Fintech y Crowdfunding

REGULACIÓN LEGAL EN MATERIA DE FINTECH Y CROWDFUNDING

¿QUIENES SOMOS Y QUE EXPERIENCIA TENEMOS?

  • En CRS nos hemos especializado en crear marcos legales para proyectos tecnológicamente avanzados con fines comerciales y de implementación de políticas públicas.
  • Nos hemos dado cuenta de cómo la falta de un marco legal específico y de una regulación ética impacta directamente en las estrategias que desarrollamos.

BREVE RESEÑA DEL PROYECTO DE INADEM

  • Este proyecto ilustra una de las tantas funciones sociales que puede tener el análisis de Big data.
  • Consistió en mapear, analizar y presentar en tiempo real las relaciones entre las startups de este País.
  • El sistema emprendedor de cualquier país es indispensable para su crecimiento económico a medio y largo plazo.
  • Al iniciar el proyecto con el Institute of Aanalytics fue un reto encontrar un marco legal para su operación dado a que en México existen muy pocos proyectos gubernamentales de implementación tecnológica.
  • La regulación sobre la posesión, tratamiento y transmisión de datos personales es sumamente rigurosa. De igual forma la titularidad sobre la arquitectura de producto de datos implica complicaciones importantes.

 

*La Huella Digital del Emprendimiento en México, Mexico Media Lab, 2017, México.

BREVE RESEÑA DEL CURSO DE TELEFÓNICA

  • Este curso fue creado de la mano con el ITAM para explicar la importancia de la ética y la legislación al tratar con algoritmos de IA que toman decisiones.
  • Al tratarse de un tema muy novedoso realmente no existía mucha información al respecto.
  • Los principales retos versan sobre la transnacionalidad de estos procesos así como con la falta de un marco legal específico y preciso que permita implementar estos procesos.
  • Una de las principales preocupaciones es como proteger la titularidad de un nuevo producto o algoritmo creado por la empresa.
  • Otra preocupación importante es cómo proteger las bases de datos de posibles robos, tanto por parte de un hacker como por parte de un empleado.

 

INTRODUCCIÓN AL CURSO

  • Este curso consta de tres módulos. Fintech, Crowdfunding y un ejercicio práctico (workshop).
  • A continuación explicamos brevemente cada una de las secciones que conformarán el curso.

FINTECH

  • Este segmento explica qué significa “Fintech”, cómo surge, cuáles son sus elementos, retos que enfrentan, cuáles son sus ventajas comparativas frente a los grandes bancos y como vislumbramos el futuro de estas tecnologías.
  • A continuación analizamos cuales son los elementos que conforman al entorno Fintech y cuáles son los principales modelos de negocio que ofrecen.
  • Finalmente veremos cómo, en materia de innovación tecnológica, es indispensable hablar de la inteligencia artificial, cuáles son sus aplicaciones actuales, posibilidades y aportaciones así como las preocupaciones que implica el uso de estas tecnologías.

CROWDFUNDING

  • Uno de los servicios Fintech principales es la capitalización de personas físicas y morales por medio de Plataformas de Crowdfunding (PCF).
  • En esta sección hablaremos de que es, qué ventajas tiene, que modelos operativos existen, préstamos P2P, que retos enfrentan estas plataformas, así como un caso práctico.
  • Finalmente analizaremos el texto de la Ley Fintech a detalle.

WORKSHOP

  • En esta sección se formarán equipos de 5 personas para resolver un caso hipotético con los conocimientos adquiridos a lo largo del curso.
  • Posteriormente un representante de cada equipo expondrá cuales fueron, al parecer de su equipo, las áreas más relevantes a tener en mente.

 

MÓDULO 1:FINTECH

 

¿Qué es “Fintech”?

  • Fintech significa “Financial technology”.
  • Este término abarca todos los servicios financieros que utilicen la tecnología e internet para brindar servicios especializados a nichos específicos mediante estructuras institucionales ágiles.
  • No existe un catálogo limitativo de servicios financieros, aunque podemos sugerir seis ramas principales para efectos de este curso:
  1. Procesamiento de pagos
  2. Manejo de riqueza. (Wealth management)
  3. Crowdfunding
  4. Préstamos
  5. Mercado de capital
  6. Seguros
  • Los servicios Fintech han pasado de ser una curiosidad a un verdadero jugador dentro del entorno financiero mundial.

¿Porqué surge el entorno “Fintech”?

  • Las empresas de Fintech surgen como una respuesta a la crisis financiera de 2008 derivado de cuatro efectos principales:
  1. La confianza de la gente en las instituciones financieras se desplomó.
  2. La legislación se volvió mucho más rigurosa.
  3. Los parámetros de financiamiento se volvieron exponencialmente estrictos (BBVA y constructores dentistas por ejemplo).
  4. Los nuevos consumidores (Millenials) requieren mucho mayor información, personalización y nivel de servicio en tiempo real, además de un servicio específico para cada nicho, lo cual no pueden proporcionar al día de hoy las enormes instituciones financieras habituales.
  • Una de las mayores implicaciones en las PYME después de la crisis fue que los bancos las consideran deudores desfavorables dado a las dificultades que tienen éstas para dar garantías colaterales suficientes y debido a los riesgos que implica financiar sociedades de reciente creación.
  • Según afirma William Dudley (presidente y CEO de la Federal Reserve Bank of New York) gran parte de la desconfianza se da por las malas prácticas financieras que simplemente no pueden detectarse siempre y en todo momento por el personal de la FED.
  • Por este motivo se han implementado los “whistleblowers”, es decir un sistema para denunciar malas prácticas financieras cuya recompensa es dinero para quien realizó la denuncia.

¿Qué elementos conforman al entorno Fintech?

*In Lee, Fintech: Ecosystem and Business Models, Advanced Science and Technology Letteres Vol. 142 Western Illinois University, Estados Unidos de América, P.p. 58

PRINCIPALES MODELOS DE NEGOCIO FINTECH

Procesamiento de pagos.

  • Estos servicios son relativamente sencillos frente al resto de los servicios Fintech.
  • Estas empresas tienen la posibilidad de adquirir clientes rápidamente disminuyendo a su vez costos.
  • Hay dos mercados de estos servicios:
  1. Consumidores y ventas al menudeo (retail) y;
  2. Pagos corporativos y al mayoreo.
  • The Bank of New York Mellon incluye dentro de este rubro (Procesamiento de pagos) los siguientes servicios: wallets móviles, pagos P2P móviles, cambio de divisas, pagos en tiempo real y soluciones en activos virtuales.

Manejo de riqueza. (Wealth management)

  • Se trata de asesores automatizados (robo-advisors) que dan asesoría patrimonial por una fracción de lo que cobraría un asesor humano.
  • Por medio de algoritmos sugieren que combinaciones de activos maximizan la utilidad dadas las preferencias y características del consumidor.

Crowdfunding

  • Este servicio que analizamos en el curso a profundidad tiene tres partes: el inversionista, el solicitante y la plataforma.

Préstamos

  • Los denominados préstamos P2P (Peer to Peer) permiten que individuos (personas físicas o morales) se capitalicen directamente con recursos de otros individuos que por motivos financieros, de afinidad o de rendimiento buscan capitalizar proyectos específicos.
  • Por su naturaleza permiten ofrecer tasas de interés menores así como procesos de selección de proyectos más eficientes.
  • Una diferencia sutil pero indispensable entre estas empresas y los bancos, es que estas no prestan recursos propios, si no que al estilo de Uber o Airbnb su función consiste en un mero contacto entre usuarios cobrando una comisión por ello.

Mercado de capital

  • Dentro de este rubro se engloba una gran cantidad de servicios financieros tales como inversión, intercambio de divisas, comercio, gestión de riesgos e investigación.
  • Las Fintech en este sector disminuyen las barreras de entrada y costos, permitiendo que inversionistas y brokers discutan e intercambien información en tiempo real con el objeto de poner órdenes de compra y venta de activos (Commodities) de forma más eficiente.

Seguros

  • Un común denominador en las empresas de Fintech es que permiten una relación más directa entre las partes, en este caso entre aseguradora y asegurado.
  • Utilizan análisis de datos para calcular y asignar criterios de riesgo entre un “pool” de clientes, ofreciendo de esta manera el mejor seguro para cada cliente.
  • También sirven para volver más sencillo el sistema de facturación en materia de salud. En resumidas cuentas permite que las aseguradoras recolecten más datos de fuentes no tradicionales mejorando sus modelos y sus análisis de riesgo.

PRINCIPALES RETOS QUE ENFRENTA UNA EMPRESA DE FINTECH


*Tae-heon Lee y Hee-Woong Kim, An exploratory study on fintech industry in Korea: Crowdfunding Case, 2nd International conference on Innovative Engineering Techologies, Bangkok, 2015.

¿CÓMO ESTAN REVOLUCIONANDO AL SECTOR FINANCIERO LAS EMPRESAS DE FINTECH?

  • Plataformas virtuales: Permiten ofrecer gran cantidad de servicios financieros sin necesidad de intermediarios o complejidades administrativas. La oferta de servicios se vuelve descentralizada y más sencilla.
  • Velocidad de acceso: Un acceso por medio de la red permite mucha mayor velocidad en todo tipo de operaciones financieras.
  • Ausencia de estandarización inter-industrial: Al no tener requerimientos de capital mínimo, las P2P tienen costos operativos mucho menores que un banco tradicional. En general las empresas Fintech no retienen los recursos de los clientes, meramente funcionan como un nodo de conexión.

En última instancia la regulación de las empresas de FINTECH está limitada por aspectos económicos y políticos. Ello dificulta el proceso de modificar la estructura financiera.

DOS TIPOS DE ENFOQUE HACIA FINTECH: PAISES REACTIVOS Y PROACTIVOS.

La extensión del capital de riesgo invertido en negocios del sector Fintech puede entenderse como una función del diferencial aplicativo de las leyes financieras a las startups y a las grandes empresas”.

(Cumming y Schwienbacher, 2016)

  • La solidez de los bancos tiene un efecto adverso a la formación de startups.
  • La innovación Fintech avanza diariamente con o sin regulación legal sobre la misma, no obstante para que realmente pueda existir un crecimiento sostenido y a largo plazo se requiere un marco legal sólido. A continuación analizamos como actúan diversos países al tratar la legislación en materia de Fintech.

Pregunta a los asistentes: ¿Dónde se encuentra México?

¿PORQUÉ ES IMPORTANTE ESTE DISTINCIÓN?

  • Los países con una respuesta más proactiva, en especial que involucran la guía o experimentación regulatoria se vuelven exponencialmente más atractiva para que las startups Fintech inicien operaciones (Fenwick, Maccahery y Vermulen[1])

  • Esto refleja de forma evidente que el entorno regulatorio afecta directamente el grado de inversión así como el interés de las empresas de iniciar operaciones en dicha jurisdicción y no en otra.
  • La vía que realmente se presenta como óptima es implementar un “regulatory sandbox”. En la propuesta de Ley Fintech se intentó implementarla con poco éxito.

¿A QUÉ SE DEBE EL INTERÉS EN LAS FINTECH?

  • Por el potencial que representan para el desarrollo económico de un país.
  • Podemos hacer una distinción entre países desarrollados y países en vías de desarrollo.

PAISES DESARROLLADOS

  • Provee un canal más amplio para distribuir capital.
  • Reduce los costos de transacción e infraestructura. (Menor interés)
  • Son servicios más especializados y amigables con el usuario.
  • Aumentan la base de clientes financiando a pequeñas y medianas empresas.
  • Vuelven más eficiente, seguro y acertado la predicción de pago y mora utilizando nuevas tecnologías (Big data).

PAISES EN VÍA DE DESARROLLO

  • Permite un sistema mucho más inclusivo a través del uso de dispositivos móviles (Kenia / Bangladesh).
  • Permite a las personas de bajos recursos acceder a servicios financieros.
  • Aumenta exponencialmente la posibilidad de ahorro, gasto controlado y educación financiera.

Aumenta la recaudación fiscal

  • EJEMPLOS DE APLICACIONES FINTECH EN CONCRETO:

DISPOSITIVOS PORTÁTILES, INTERCAMBIO DE DIVISAS, BITCOIN, RIPPLE Y ETHEREUM.

  • WeSwap es una aplicación que permite a personas de diferentes países intercambiar divisas por moneda local a tasas predeterminadas mucho menores a las que ofrecen las casas de cambio y a una velocidad mucho mayor.
  • El Apple Watch hoy en día permite que el usuario revise su balance bancario, registro de operaciones, sucursal bancaria más cercana. Una vez que estos sistemas aumenten y mejoren fácilmente podemos imaginar que el dispositivo funcione como una tarjeta de crédito de presencia. Algunas compañías como AT&T en EUA ya están realizando pruebas.
  • Bitcoin, Ripple y Ethereum tienen tres cosas en común: 1) Ser criptodivisas; 2) El uso del blockchain; y 3) Estar de moda a pesar de una seria falta de información sobre las mismas. Cada una de ellas es un mundo y tiene características específicas que las demás no comparten.
  • Hay que tener en mente que hay más de 5,000 monedas virtuales y cada día surgen nuevas.

BITCOIN

  • El activo virtual por excelencia. Es el más famoso y controversial.
  • No tiene un objeto específico.
  • Su número está limitado a 21 millones por la forma en que fue programado el sistema. Actualmente se han minado 16 millones.
  • No fue el primero en existir, pero fue el primero en resolver el problema del doble gasto por medio del uso del blockchain.
  • Es disruptivo del sistema financiero y descentralizado.
  • Su valor depende de la posibilidad de ser usado fuera del mundo virtual. Hace poco Visa Europa dejó de soportar monederos físicos o wallets de esta criptomoneda que podía ser usada en una gran variedad de productos.
  • Ningún país ha restringido o vuelto ilegal su uso.
  • La especulación se debe principalmente a una falta de información generalizada y a que nunca antes ha existido una representación de valor que no depende de ningún país, institución o persona.
  • Es muy interesante ver que cuando aumenta el sentimiento negativo hacia los bancos (por noticias de fraudes o malos manejos por ejemplo) en EUA aumenta el valor de esta criptodivisa.

RIPPLE

  • A diferencia de Bitcoin, esta moneda no es disruptiva del sistema financiero y es centralizada.
  • Tiene por objeto específico ser utilizada por el sistema bancario mundial en lugar del sistema SWIFT, reduciendo hasta en 40% los costos y tiempos de transacción.
  • Cualquiera puede adquirir XRP de la misma forma en que un banco o país podría adquirir grandes cantidades.
  • A diferencia de Bitcoin hay cerca de 100 billones de XRP, la mayoría d elos cuales están controlados por la empresa que creó Ripple.
  • Bancos tales como AMEX, UBS, Santander y BBVA ya han firmado contratos con esta empresa.
  • Países como Japón y Corea del Sur iniciaron pruebas en enero de 2018 para usarlo en transferencias transnacionales.
  • Se le critica por ir contra la idea misma de descentralizar las monedas y actvos.

ETHEREUM

  • Probablemente la más compleja, volátil y difícil de predecir.
  • No es solamente un activo, sino una forma de programar dinero.
  • Cada quien puede crear ICO (Initial Coin Offerings) a través de este sistema.
  • China ha prohibido los ICO debido a la cantidad de fraudes existentes. Este es el cénit de la volatilidad, un día la moneda virtual creada por este medio puede valer mucho o absolutamente nada.
  • Además de los ICO que se programen con ETH, existe una moneda virtual que utiliza las siglas ETH y es considerada como la segunda criptodivisa en importancia.

IDENTIDAD: EL NUEVO RETO

  • La identidad originalmente estaba determinada por la familia. Más adelante fue centralizada por el Estado.
  • La identidad es un elemento clave en la infraestructura mundial, pero parece que en la transición entre un mundo físico y uno digital, algo tiene que cambiar. De la misma manera, el concepto de “dinero” está cambiando de forma radical.
  • En 1960, Forrest Parry, un ingeniero de IBM estaba desarrollando una tarjeta de identificación para la CIA, cuando tuvo la idea de integrar una banda magnética en la tarjeta de plástico (y pegarla con diurex). Este invento junto con nuestra firma había sido la forma de identificación bancaria por excelencia durante 50 años.
  • En 2014 el hackeo de formas de pago alcanzó su punto máximo. Desde 2005 mas de 675 millones de “data records” han sido vulnerados solo en EUA.
  • Algunas formas de acceder a una identificación digital actualmente son: Login social (Google, Facebook), Twitter digits (Y ahora Facebook también), Apple Touch ID y Trulio (como la opción más confiable vía una API).
  • El concepto de “identidad” no es para nada sencillo. Una persona puede tener más de una identidad que se complementa. La identidad digital en última instancia no se trata de control si no de confianza.

ÉTICA DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL

  • Los servicios Fintech utilizan cada vez más este tipo de algoritmos con el objetivo de maximizar la eficiencia y reducir los costos.
  • Imaginemos que un algoritmo inteligente fuera el encargado de revisar y aceptar las aplicaciones para créditos hipotecarios en un banco o PCF. Un aplicante que no obtuvo un crédito decide iniciar una demanda argumentando que fue discriminado. El banco contesta que eso es absolutamente imposible.
  • Cuando se ingresan 10 solicitudes previamente revisadas por calificadores humanos, en efecto resulta que la proporción de aplicantes negros que obtienen un crédito es significativamente menor. ¿Qué salió mal?
  • Cuando se trata de un algoritmo basado en una red neuronal compleja o si se trata de un algoritmo genético que deriva de evolución directa, es casi imposible saber por qué está tomando ciertas decisiones en lugar de otras.
  • No obstante, cuando se trata de otro tipo de algoritmos basados en árboles de decisión o sistemas bayesianos se vuelve un poco más transparente el razonamiento y por ello el problema.
  • Cuando la IA asume roles con implicaciones sociales tales como la resolución de trámites administrativos o judiciales tenemos un problema serio.

Transparencia y Predictibilidad

  • El mínimo indispensable para que un algoritmo pueda desempeñar funciones sociales es que sea transparente y predecible.
  • Imaginemos que ningún banco te puede dar un crédito, no hay razón y nadie sabe por qué.
  • Aclaremos a que nos referimos con predictibilidad:un juez siempre se encuentra vinculado a aplicar los principios que ya han formado jurisprudencia. Uno pensaría que esto puede retrasar en cierta medida el avance natural de la regulación, no obstante el sistema se ha construido de esta forma porque es indispensable que el sistema legal sea predecible.

Responsabilidad

  • Ya hemos visto algo sobre la tendencia natural a evadir responsabilidades. No obstante cuando se trata de algoritmos de la clase que estamos discutiendo esto no es aceptable. Tiene que haber una cadena clara y sólida de responsabilidad.
  • Todos y cada uno de los parámetros que aplican a las personas que desarrollan roles sociales deben aplicar a los algoritmos que hagan dichas acciones (responsabilidad, transparencia, auditabilidad, incorruptibilidad, predictibilidad).

Inteligencia artificial general

  • Un algoritmo puede desempeñar una tarea específicapero no una variedad de éstas.
  • Para que la IA se parezca más a la inteligencia humana, debemos pensar en la “generalidad” es decir, la capacidad de llevar a cabo y aprender más de una tarea con una o más finalidades (Deep Blue).
  • Si hay una infinidad de campos y finalidades que la máquina determina por sí misma y que nosotros desconocemos, ¿cómo podemos indicarle cuál es la finalidad general? ¿Beneficiar y no destruir a los humanos? Más adelante veremos con detalle los problemas puntuales de la IA.

Maquinas con estatus moral

  • Hoy en día hay un acuerdo generalizado sobre la carencia de estatus moral de la IA. No obstante es interesante pensar que sucedería en un futuro donde la IA se asemeje mucho más a nosotros.
  • Dos criterios indispensables para determinar hoy en día el estatus moral son: (1) La capacidad para la sensibilidad, y (2)la sapiencia.
  • Tengamos en mente que con el tipo de IA que estamos tratando, no esteremos frente a algo creado por nosotros, sino algo que se ha creado a sí mismo (incluso mediante algoritmos genéticos) y que en caso de desarrollar la primer característica (pues hoy en día la segunda ya existe), deberemos ponderar seriamente el estatus moral de las maquinas o en su defecto cuestionar el nuestro propio.

Cuestiones éticas relacionadas con la inteligencia artificial (WEF)

  • Desempleo
  • Desigualdad (distribución de la riqueza)
  • Relaciones Humanas
  • Estupidez Artificial (patrones falsos)
  • Racismo
  • Seguridad
  • Consecuencias no deseadas (cura del cáncer)
  • Singularidad
  • Derechos de los Robots

 

MÓDULO 2:

CROWDFUNDING

¿QUÉ ES CROWDFUNDING?

Groshof, Urien, Nguyen[2]: Un método informal, basado en internet, para recaudar capital del público en general.

Fenwick, McCahery, Vermulen[3]: Método para captar recursos, en el cual las “Startups” pueden vender directa o indirectamente acciones o participación en una sociedad a un grupo de inversionistas a través de internet.

Diego Herrera[4]: Término genérico para referirse al subsector de la industria fintech que consiste en empresas que por medio de recursos electrónicos emparejan la oferta de inversionistas con la demanda de usuarios, representado por promotores quienes presentan proyectos específicos para dicho fin.

Crowdfunding en general

  • El CF se materializa como un medio para que los emprendedores se capitalicen tras las enormes complicaciones derivadas de la crisis financiera de 2008.
  • Una prueba contundente del éxito del CF es que ha crecido en EUA 1,000% en 5 años.
  • Dicho crecimiento ha dado lugar a que nazcan plataformas de CF especializadas en nichos y usuarios específicos. Un ejemplo son las plataformas que prestan dinero en lugar de pedir un crédito estudiantil.
  • Si generalizamos, las PCF tienen cuatro elementos comunes:
  • Gran número de inversionistas.
  • Bajas inversiones individuales.
  • Se llevan a cabo a través de internet.
  • Los inversionistas esperan un retorno o beneficio.

Ventajas del crowdfunding

  • Permite a las PYME y a las personas en general capitalizarse bajo los siguientes parámetros:

– Eficiencia y accesibilidad.

– Rapidez.

– Sin largos procesos de due diligence.

– Sin negociaciones complejas en materia contractual.

– Con un menor riesgo para los inversionistas debido a la dispersión.

– Permiten la diversificación a los inversionistas de forma eficiente y segura.

– Promete democratizar los procesos financieros.

– Busca nivelar el campo para que nuevas ideas competitivas se desarrollen.

MODELOS DE CROWDFUNDING

  • En términos estadísticos las startups y los emprendedores prefieren plataformas de préstamo (lending) y participación social (equity). Cabe mencionar que este grupo conforma hasta el 90% de los usuarios de PCF.
  • Se espera que las PCF aumenten exponencialmente su tamaño en materia de participación social, aunque esta expectativa se encuentra limitada debido a la regulación nacional que en su momento les aplicará.

MODELOS “ALL OR NOTHING” (AON) Y “KEEP IT ALL” (KIA).

MODELO AON

  • Brinda una mayor certeza y captación de recursos en términos generales.
  • Consiste en que la PCF solamente dará los recursos al deudor una vez que se hubiere cumplido la meta propuesta desde un inicio.
  • Es el que tiene mayor difusión.
  • Es utilizado usualmente por empresas que buscan crecer.

MODELO KIA

  • Opuesto al modelo AON.
  • Consiste en que el deudor obtiene cualquier recurso que hubiere recaudado la PCF.
  • Usualmente las plataformas cobran comisiones mayores por proyectos que no llegaron a la meta propuesta.
  • Esta esquema implica una mayor incertidumbre y realmente puede ser una limitante para los inversionistas con perfiles de riesgo moderados.
  • Es un modelo mucho más flexible y usualmente lo utilizan empresas que van a iniciar operaciones.

Pregunta a los asistentes: ¿Qué responsabilidad tiene la plataforma en cada caso?

PRÉSTAMOS P2P (Peer to peer)

  • Este esquema es un híbrido entre los prestamos tradicionales y el crowdfunding.
  • Existen tres esquemas bajo los cuales operan las plataformas P2P:
  • Prestamistas cuyos recursos provienen de sus propios balances internos.

Estos préstamos se consideran como instrumentos financieros más diversificados, los cuales en contraste con los otros dos modelos, recaen directamente en el capital del prestamista haciéndolos por ende menos dependientes (financieramente) de colocar nuevos préstamos para continuar operando.

  • Préstamos de mercado (no bancarios) a través de internet.

Sirve para conectar prestamistas con prestatarios. Los prestamistas obtienen una tasa de interés mayor a la que obtendrían si invirtieran su dinero en el banco.

  • Préstamos de P2P enfocados en prestatarios al menudeo (retail investors) y prestamistas.

Este modelo, a diferencia de los bancos tradicionales, relaciona a los prestamistas que están buscando un crédito con los prestatarios. Estos a su vez reciben intereses por el préstamo.

Las plataformas de P2P operan recabando, calificando y distribuyendo los perfiles y calificaciones de los prestatarios interesados. Los prestamistas consultan las plataformas y por medio de plataformas de internet, utilizando un sistema de subastas. Gran parte de estas plataformas opera con el sistema de AON.

¿Cuál es el éxito de estas plataformas y porqué pueden ser disruptivas del sistema financiero?

  • Disminuyen los costos de transacción.
  • Permiten otorgar créditos menores o dividir créditos muy grandes.
  • Los prestamistas tienen acceso directo a una clase de activos que anteriormente no se encontraban a su alcance.
  • Les permite a los prestamistas diversificar sus portafolios.

La Universidad de Cambridge y KPMG en un estudio realizado en 2016 determinaron que el valor del mercado de préstamos P2P aumentará de $150 billones en 2016 a $490 billones en 2020.

Los bancos naturalmente tienen interés en este segmento. Grandes bancos han comprado startups de Fintech o creado plataformas de préstamo competitivas para buscar nuevas oportunidades de negocio.

DIFERENCIAS ESENCIALES ENTRE UN PRÉSTAMO BANCARIO Y UNO OBTENIDO VÍA CROWDFUNDING

  • En el sistema financiero habitual, los bancos deciden como y a quien otorgar créditos, mismos créditos que se financian con dinero de otros clientes. En las PCF los inversionistas con recursos propios son quienes toman la totalidad de las decisiones.
  • Las operaciones de las PCF no requieren en ningún momento la presencia física de ninguna de las partes involucradas.
  • El inversionista puede ser uno o un grupo, éstos a su vez pueden ser individuos o corporaciones, profesionales o novatos, nacionales o extranjeros así como combinaciones de las variables anteriores.
  • Pueden emplearse algoritmos para emparejar los proyectos más adecuados con el perfil de un determinado inversionista.
  • Las PCF usualmente no mantienen el dinero de los inversionistas en sus balances contables, son meramente un servicio de intermediación.

RETOS DE LOS PRÉSTAMOS P2P

  • La existencia de costos de transacción y representación (para obtener historiales crediticios previos, dando mayor certeza al pago).
  • Si los prestamistas sienten que hay problemas de selección adversa (derivada de información asimétrica) habrá tasas más altas y menor éxito en estos préstamos.
  • Incumplimiento de pago por parte del prestatario.
  • Alto riesgo de aquellos prestatarios que no logran financiar los proyectos en su totalidad, lo cual deriva en préstamos sin liquidez y que no pueden ser retirados anticipadamente por el prestamista.
  • Dar cumplimiento a las disposiciones legales.

¿QUÉ PASA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO?

  • Este problema es central al hablar de PCF y tiene como trasfondo la eficiencia del sistema jurídico donde se prestan los servicios.
  • En América Latina la gran mayoría de los créditos otorgados aún por instituciones bancarias, carece de garantías, lo cual implica un mayor riesgo y por ello un mayor interés.
  • Una excepción notable es Chile, en donde por medio de Sociedades de Garantía Recíprocas, el gobierno funciona como colateral disminuyendo la tasa de interés y fomentando el crédito. En México existen apoyos similares aunque no existen estas SGR.

 CASO: PRÉSTAMOS A ESTUDIANTES

  • En 2013 los préstamos estudiantiles alcanzaron límites preocupantes equivalentes a 1 trillón de dólares.
  • Los problemas de estos créditos se parecen mucho a la burbuja financiera de 2008.
  • Esta situación requiere una reforma urgente. No obstante las propuestas hechas hasta ahora no logran solucionar el problema de fondo.
  • El costo de las colegiaturas ha aumentado de manera proporcional a la disponibilidad de estos créditos. También influye el subsidio gubernamental de forma importante.
  • Los estudiantes continúan pagando estos montos excesivos bajo la premisa subjetiva (y errónea) de que una educación superior vale la pena a pesar de ser créditos especialmente altos.
  • En México no existe la figura de la “quiebra” como en EUA. Cuando una persona se declara en quiebra, la gran mayoría de sus créditos se “dejan de lado” (Dischargable credits), no obstante los préstamos estudiantiles no tienen esta característica. Esto los pone a la par de créditos como impuestos, aquellos derivados de fraudes o delitos, alimentos y recursos obtenidos por medio de engaños. Las consecuencias de no pagar estos créditos son serias.
  • Este rigor tiene un efecto adverso en la economía pues ralentiza la compra de inmuebles, inversiones y otros bienes por parte de estos acreditados.
  • Esto ha llevado a la creación de los denominados HCC (Human Capital Contract) por medio del Crowdfunding.
  • Estos contratos operan de forma relativamente simple. Un inversionista te presta dinero bajo la premisa de que le pagarás con el fruto futuro de tu trabajo a una tasa de interés menor de lo que le pagarías a un banco.
  • Se tienen incentivos en tanto el inversionista mismo puede ocupar los servicios profesionales específicos (ocurre en algunos despachos de abogados en México y en Banco de México por ejemplo).

RETOS PARA LAS PCF

  • Identificar el riesgo real en las inversiones.
  • Informar debidamente a los inversionistas (eliminar en lo posible la asimetría de la información).
  • Identificar rendimientos reales de dichas inversiones.
  • Disminuir al mínimo los costos de transacción y agencia.
  • Prevenir abusos hacia la plataforma, inversionistas y emprendedores (oportunismo, fraude, negligencia o incompetencia del emprendedor).
  • Prevenir operaciones ilícitas.
  • Captación efectiva de recursos.
  • Cumplir con los requisitos legales de confidencialidad y transparencia.
  • Evitar en la medida de lo posible tener únicamente inversionistas “Free rider”.
  • Los inversionistas en gran medida carecen de experiencia financiera y aún con información neutral en pocos casos llegan a conclusiones correctas.
  • Conflictos de interés al promocionar proyectos. (Dan mayor difusión a proyectos difíciles con la intención de cobrar las comisiones en AON o promueven proyectos de KIA con mayores tasas).
  • Dar cumplimiento al marco legal (al hacerlo de forma internacional la regulación se multiplica exponencialmente, motivo por el cual aún no se desarrolla este esquema).
  • Estos retos se potencializan dado al hecho de que los principales usuarios de estas PCF son startups y PYMEs. No obstante estos riesgos no son exclusivos de este esquema, por lo cual ha sido regulado en otros casos.
  • En Hong Kong, por ejemplo, todos estos temas se encuentran claramente definidos para el caso en que se vaya a emitir un Initial Public Offering (IPO). No obstante, estamos tratando con un esquema que se parece sobremanera a un IPO pero tiene una regulación mucho más laxa y en muchos casos inexistente.

¿Qué soluciones se proponen a estos problemas?

  • Es ampliamente recomendado (y en algunos casos obligatorio) que las PCF proporcionen la mayor cantidad posible de información a los inversionistas (full disclosure) debido a que ello disminuye las asimetrías de la información y da una mayor certeza.
  • Existen también otros medios para dar certeza tales como el seguimiento por parte de los inversionistas experimentados y la asesoría especializada. Plataformas como ASSOB requieren que un asesor experto en negocios se involucre antes de que el proyecto sea viable a los ojos de la plataforma.

¿QUÉ RIESGOS PRESENTA PARA LAS PYMEs UN ABUSO POR PARTE DE LAS PCF?

  • Al no existir regulación específica, las PYMEs pueden sufrir diversos abusos por parte de las PCF, tales como los siguientes:
  • Verse obligados a compartir su propiedad intelectual como prerrequisito para recibir recursos.
  • Ser obligados a firmar contratos onerosos que comprometen su crecimiento futuro.
  • En caso de insolvencia de la PCF, el emprendedor podría verse involucrado como deudor.
  • La PCF funge como único “banco” de la PYME, pudiendo imponer tasas elevadas.
  • Estos abusos están claramente regulados en materia bancaria, no obstante este esquema escapa a dicha regulación.

¿QUÉ RIESGOS PRESENTAN LAS PCF A SUS INVERSIONISTAS?

  • Riesgo del capital: Se define como la probabilidad de perder la totalidad o una fracción del capital invertido. Este riesgo es especialmente relevante en el modelo de participación social, donde los inversionistas asumen el riesgo de forma directa.
  • Riesgo del crédito: Se refiere el incumplimiento en el pago de capital e intereses en el modelo de préstamo. Se relaciona directamente con cuando menos dos factores: I) Información proporcionada a los inversionistas sobre los proyectos; y II) La habilidad de cada inversionista para seleccionar proyectos exitosos.
  • Riesgo de liquidez: Se refiere a la dificultad para disponer de las inversiones realizadas por medio de PCF dado a la falta de un mercado secundario formal para las mismas.

ELEMENTOS IMPORTANTES PARA UNA CAPTACIÓN EFECTIVA DE RECURSOS

  • Perfil público de los inversionistas (signaling).
  • Implementación de “directivos” en los proyectos.
  • Información verídica, adecuada y suficiente.
  • Garantía de pago y resolución de controversias (arbitraje).

REPERCUSIONES DE LA CRISIS FINANCIERA DE 2008:

  • Surgió la tendencia de racionar el crédito. Lo cual implica serias limitantes e impactos al crecimiento y desarrollo de los países.
  • Los legisladores se han dado cuenta de esta situación y en todo el mundo se buscan soluciones para aliviar esta situación. Entre ellas destacan:
  1. Limitar los problemas que surgen de la asimetría de la información. Se proponen técnicas adecuadas de monitoreo en el desarrollo de las sociedades capitalizadas.
  2. La necesidad de contar con garantías colaterales como requisito para recibir préstamos. El Gobierno de algunos países (Chile y México) crean fondos para garantizar pagos a acreedores. Ello aumenta el crédito y reduce las tasas del mismo.
  • El vacío que han dejado los bancos ha sido el nicho perfecto para el surgimiento de PCF, lo cual ha traído consigo una nueva dimensión de competencia para los prestadores de servicios financieros tradicionales.
  • Al existir una mayor competencia entre prestadores de servicios, se creen eficiencias en el mercado y se reduce el riesgo. Adicionalmente un crédito más accesible permite que las PYME se vuelvan mucho más rentables.

 LA TEORÍA DE LA “SABIDURÍA DE LAS MASAS”.

  • Fue propuesta inicialmente en 1906 por Francis Galton, y más tarde en 2005 James Surowiecki[5] la actualizó de forma importante.
  • La teoría básica consiste en que sin un grupo determinado (suficientemente amplio) “adivina” un resultado (el peso de un animal por ejemplo), el promedio ponderado de las aproximaciones será más exacto que cualquier resultado individual.
  • No obstante la amplia difusión de esta teoría, no todos coinciden[6] en su aplicación en materia de PCF. Según la teoría, las masas no deberían ser “vigiladas”. Lo cual en la práctica ha comprobado ser erróneo por las siguientes razones:
  • Las masas pueden actuar de forma irracional.
  • Los inversionistas tienen a ser demasiado optimistas.
  • La información disponible en las redes sociales no siempre es confiable.
  • Los nuevos inversionistas se ven influenciados por la cantidad de inversionistas “experimentados” que tiene un proyecto determinado.
  • Los inversionistas minoritarios pueden invertir en proyectos por motivos personales y emocionales, dejando de lado el rendimiento o posibilidad real de éxito.
  • Los inversionistas que utilizan PCF tienen poco o nulo interés en llevar a cabo por si mismos una labor profunda de investigación y revisión sobre cada proyecto.

¿CROWDFUNDING TRANSNACIONAL?

  • Analizaremos la Unión Europea (UE) como paradigma para este tema.
  • A pesar del crecimiento exponencial de las PCF en UE, éstas plataformas aún permanecen como un asunto nacional, al grado de que la Comisión Europea concluyó que no se requiere armonizar las reglas concernientes a las PCF en UE.
  • Algunos autores[7] coinciden en que las limitaciones al “crowdfunding/crowdinvesting” son limitaciones de hecho que derivan de limitaciones de derecho.
  • La regulación existente en la UE (MiFID framework) es simplemente insuficiente para sustentar PCF transnacionales aún dentro de la misma Unión.
  • Gran parte del problema en la UE es que muchos países no tienen suficiente gente para que exista un entorno de crowdfunding. Por ello las PCF están ubicadas en los países más grandes.
  • Otra preocupación es que las PCF que operen en más de una jurisdicción serán cada vez más esporádicas debido a la tendencia de regular a las empresas de Fintech de forma nacional.
  • La transnacionalidad de las PCF tiene dos dimensiones: I) Los proyectos que se encuentren en un país determinado pueden ser financiados desde el extranjero y; II) Los inversionistas deben poder examinar plataformas y proyectos en otros países de la misma forma que dentro del propio.
  • Aun cuando la mayoría de las startups fallan, siempre generan un beneficio social creando empleos (temporalmente), pagando impuestos, seguridad social y sobre todo experiencias para futuras empresas.
  • En resumen: el reto de las PCF transnacionales es que al operar en varias jurisdicciones aumenta exponencialmente la regulación que les aplica.

REGULACIÓN DE LAS PCF

Zetzsche y Preiner [8] proponen tres enfoques para regular las PCF de forma eficiente, es decir sin crear costos sociales innecesarios: I) Regular a las PCF en sí mismas, II) Regular los productos que ofrecen o III) Regular la venta y distribución de sus productos.

REGULACIÓN DE PCF

  • La existencia de un marco legal adecuado se justifica para proteger a los inversionistas, los usuarios, las plataformas y la regularidad del mercado.
  • Desde la perspectiva de un inversionista, absolutamente todo contrato financiero tiene un riesgo, no obstante la finalidad de la regulación es limitar este riesgo haciéndolo claro, transparente y sobre todo accesible pare el inversionista evitando abusos de las partes involucradas.
  • Actualmente el volumen de financiamiento que ofrecen las PCF es relativamente bajo. Por este motivo hay quienes afirman que aún no es necesario regular su funcionamiento.
  • Las PCF compiten contra agentes financieros fuertemente regulados, por ello, éstas plataformas son mucho más lucrativas en tanto gastan menor proporción de su ingreso en cumplimiento regulatorio.

¿QUÉ PARÁMETROS MÍNIMOS SE PROPONEN EN MATERIA REGULATORIA?


Una gran cantidad del contenido regulatorio recae en la autoridad especializada (CNBV/SHCP en nuestro caso).

REQUERIMIENTOS LEGALES MÍNIMOS PROPUESTOS POR LA AUTORIDAD EUROPEA DE VALORES Y MERCADOS (ESMA).

  1. REGULACIÓN DE PRODUCTOS ESPECÍFICOS
  • Otra propuesta consiste en regular directamente los productos que ofrecen las PCF. Esto busca eliminar todo riesgo que no corresponda propiamente a la inversión.
  • Se lleva a cabo por medio de una regulación especialmente rigurosa.
  • Como desventajas, no permite la innovación y es relativamente sencillo “esquivarlas” debido a lo estricto de su aplicación.
  • Adicionalmente en el mundo de las PCF los productos no siempre se encuentran claramente definidos.
  1. REGULACIÓN EN LA VENTA Y DISTRIBUCIÓN DE SUS PRODUCTOS
  • Este enfoque regulatorio puede tomar dos formas:
  1. Obligar a las PCF a informar a los inversionistas con documentos estandarizados.
  2. Asegurar que los inversionistas únicamente tengan acceso a productos adecuados para su perfil de riesgo. En este supuesto la PCF funciona como una especie de “gatekeeper”.
  • Adicionalmente se pueden complementar estas vertientes con restricciones a los montos que un inversionista determinado pueda invertir.

RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LAS PCF

  • Un elemento indispensable para el éxito de una PCF es su mecanismo de solución de conflictos entre las Partes (inversionistas, la plataforma y el prestatario).
  • En última instancia y en ausencia de acuerdos entre las partes, la legislación mexicana ofrece estas soluciones aunque habitualmente no son óptimas en términos de eficiencia y eficacia.
  • Uno de los mecanismos más adecuados por los cuales las partes involucradas en las PCF pueden optar es el arbitraje.

ARBITRAJE:

Cuando derivado de un acuerdo contractual, un tercero diverso de un juez (normalmente especializado en la materia), resuelve una controversia en términos del contrato suscrito por las partes, regulaciones comerciales generales y pruebas aportadas por las mismas. Las resoluciones (laudos) derivados del arbitraje son vinculantes para las partes y pueden ser ejecutadas a través de la vía judicial.

  • Está contemplado en el Código de Comercio, título cuarto.
  • El arbitraje se limita estrictamente a temas comerciales, aunque en materia penal o civil existen también ciertos métodos alternativos de solución de controversias.
  • El sometimiento de las partes al arbitraje debe ser expreso y puede constar en una cláusula dentro de un contrato o como un contrato independiente.
  • El árbitro puede o no ser nombrado desde un inicio.
  • El arbitraje puede ser nacional o internacional.
  • En caso de que el laudo (sentencia) de un árbitro no fuere acatado por alguna de las partes, el afectado puede ocurrir ante un juez quien en un proceso expedito ordenará a quien se encuentre en incumplimiento que acate el laudo so pena de multa.
  • El arbitraje reduce la posibilidad de daños económicos y de reputación para todas las partes.
  • AngelList, Fundersclub y Circleup tienen como común denominador cláusulas de arbitraje dentro de sus términos y condiciones. Todos los miembros deben someterse a las mismas para poder acceder al servicio.

CASO AMAZON:

  • Tal como en México, en Estados Unidos la cláusula de arbitraje debe aceptarse expresamente.
  • Recientemente la Corte del Distrito Este de Nueva York, determinó que la cláusula arbitral obligatoria de Amazon era aplicable y subsistente basándose en los siguientes argumentos:
  • La clara ubicación del link a los términos y condiciones en la página.
  • Aviso expreso de que al comprar te encuentra sujeto a los TyC.
  • La aceptación expresa de los TyC para poder abrir una cuenta de Amazon

EL CROWDFUNDING EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE

  • Este modelo de servicio financiero ya existe en América Latina (AL), y crece de manera constante.
  • Su beneficio social consiste en permitir la inclusión de micro, pequeñas y medianas empresas así como familias a servicios “financieros”.
  • En América Latina los mercados más grandes para las PCF son: Chile, Brasil, México y Argentina en ese orden[9].
  • La mayor demanda en estos países se enfoca en préstamos para negocios.

REGULACIÓN INTERNACIONAL SOBRE PCF

A continuación se presenta un cuadro detallando los elementos legislativos más sobresalientes de España e Inglaterra. El primero es importante por su parecido con la regulación mexicana. El segundo debido a que es punta de lanza en esta materia.

LEY PARA REGULAR LAS INSTITUCIONES DE TECNOLOGÍA FINANCIERA

(LEY FINTECH)

  • La iniciativa se presenta ante el Senado por parte del Presidente el día 10 de octubre de 2017.
  • Actualmente ha salido del Senado y se encuentra en discusión en las Comisiones de la Cámara de Diputados. Se espera sea votada y aprobada por el pleno en el siguiente periodo legislativo que inicia en febrero de este año.
  • Esta ley sigue una tendencia mundial a la regulación de nuevas tecnologías financieras.

Principios rectores de la Ley:

  1. Inclusión financiera
  2. Innovación financiera
  • Promoción de la competencia
  1. Protección del consumidor
  2. Preservación de la estabilidad financiera
  3. Prevención de operaciones ilícitas

Autoridades participantes:

  1. SHCP
  2. Banco de México
  • Comisiones (CNBV, CONSAR, CONDUSEF, CNSF)

*Comité interinstitucional: Conformado por 6 personas (2 SHCP, 2 BANXICO y 2 CNBV). Preside uno de los miembros de la CNBV.

Rubros contemplados en la Ley:

  1. Instituciones de Financiamiento Colectivo (IFC)
  2. Instituciones de Fondos de Pago Electrónico (IFPE)
  • Activos Virtuales
  • Modelos novedosos

¿Qué es una Institución de Tecnología Financiera? (ITF)

Aquella que presta servicios de IFC o IFPE reguladas por esta Ley. Solamente contempla estos dos servicios.

¿Quién es un “Cliente”?

  • Persona física o moral
  • Que realice o contrate operaciones con una ITF
  • Que utilice o contrate servicios financieros contemplados en la Ley
  • Que utilice o contrate servicios con sociedades que utilicen modelos novedosos

Todos los actos que se realicen al amparo de esta Ley se reputan como actos de comercio, es decir, les aplica el Código de Comercio y los principios mercantiles y no la legislación civil.

Autorizaciones:

  • Para operar como ITF es obligatorio tener la autorización correspondiente.


*El plazo ordinario general de respuesta es de 90 días naturales. El plazo cuando debe consultarse al Comité Interinstitucional es de 180 días naturales. El plazo para prevenir al interesado es de 10 días naturales.

NEGATIVA FICTA: La Ley dispone que en caso de que la autoridad NO dé una respuesta dentro del plazo establecido, simplemente se entenderá como negada la autorización.

REGULACIÓN SUPLETORIA:

En lo no previsto en esta Ley aplica:

OBLIGACIONES GENERALES DE LAS ITF

  • Evitar difundir información engañosa o falsa
  • Publicar información que permita identificar riesgos
  • Publicar deslinde expreso del Gobierno Federal
  • Tener un objeto social específico y limitado
  • Incluir las palabras (Institución de Tecnología Financiera o similares en su nombre)
  • Segregar sus recursos de los Clientes
  • Mantener un capital mínimo neto (Artículo 55)
  • Establecer medidas para prevenir financiamiento de terrorismo y operaciones ilícitas
  • Realizar KYC con sus clientes en términos de lo que diga la SHCP
  • Conservar 10 años la información y documentación de las operaciones
  • Suspender operaciones a clientes que la SHCP determine como “personas bloqueadas”
  • Acatar si la CNBV determina que tengan administrador único o consejo de administración, si se debe suspender o expulsar a algún miembro del consejo o si se debe incluir un comité de auditoría consultivo. (9 miembros máximo).

DESLINDE DEL GOBIERNO FEDERAL E INSTITUCIONES PARAESTATALES:

El artículo 11 de la Ley dispone que: “Ni el Gobierno Federal ni las entidades de la administración pública paraestatal podrán responsabilizarse o garantizar los recursos de los Clientes que sean utilizados en las Operaciones que celebren con las ITF o frente a otros, así como tampoco asumir alguna responsabilidad por las obligaciones contraídas por las ITF o por algún Cliente frente a otro, en virtud de las Operaciones que celebren…”

Es interesante pensar en las Sociedades de Garantía Recíproca en Chile, en donde justamente el Gobierno cumple la función de ser un colateral con el efecto de incentivar el crecimiento de estas sociedades.

¿QUIÉN PUEDE INVERTIR EN LAS ITF?

Las acciones son de libre suscripción pero además (por excepción) pueden participar:

Instituciones de crédito S. Cooperativas de Ahorro y Préstamo
Casas de bolsa Uniones de crédito
SOFOM, E.R. Instituciones de seguros y fianzas
S. Financieras Populares

*La inversión de las Instituciones de crédito se encuentra limitada en términos de la parte básica del capital.

  • En adición, las ITF pueden contratar con las Entidades Financieras el uso de sus infraestructuras tecnológicas y servicios por medio de contratos, aunque no pueden dichas instituciones promocionar por medio de sus propios canales los servicios de las ITF en las cuales participen.

INSTITUCIONES DE FINANCIAMIENTO COLECTIVO

Artículo 15.- Las actividades destinadas a poner en contacto personas del público en general, con el fin de que entre ellas se otorguen financiamientos mediante alguna de las Operaciones señaladas en el siguiente artículo, realizadas de manera habitual y profesional, a través de aplicaciones informáticas, interfaces, páginas de internet o cualquier otro medio de comunicación electrónica o digital, sólo podrán llevarse a cabo por las personas morales autorizadas por la CNBV, previo acuerdo del Comité Interinstitucional, como instituciones de financiamiento colectivo.

  • Inversionista: Quien aporta recursos a los solicitantes.
  • Solicitante: Quien recibe recursos de los inversionistas.

¿Qué tipos de financiamientos se prevén en esta Ley?

  1. Deuda (préstamos, mutuos o créditos)
  2. Capital (Títulos representativos del capital social de personas morales)
  • Copropiedad o regalías (Participaciones o partes alícuotas de ingresos futuros)

*Estas Operaciones se denominan en moneda nacional aunque las IFC podrán realizarlas en moneda extranjera o activos virtuales en los términos que autorice el Banco de México.

¿Qué pueden hacer las IFC?

Exclusivamente lo siguiente:

  1. Operaciones de financiamiento colectivo de deuda, capital, copropiedad o regalías.
  2. Facilitar la venta y adquisición de los derechos o títulos intercambiados (CNBV)
  • Actuar como mandataria o comisionista para actividades relacionadas con las Operaciones. (CNVB)
  1. Objeto limitado en los artículos 19 y 36

¿A qué están obligadas las IFC en específico?

  1. Dar a conocer a los inversionistas los criterios de selección de proyectos y la documentación analizada.
  2. Cerciorarse de que un proyecto determinado no se anuncia en varias plataformas (para lo cual pueden intercambiar información entre las IFC).
  • Utilizar metodologías de evaluación y calificación para analizar solicitantes y proyectos con el objeto de informar a los inversionistas sobre comportamiento de pago y desempeño.
  1. Obtener una constancia electrónica de que los inversionistas conocen los riesgos.
  2. Informar continuamente al inversionista sobre el comportamiento de pago y desempeño del solicitante.
  3. Ser usuarias de una sociedad de información crediticia debiendo proporcionar información sobre los solicitantes de financiamiento de deuda.
  • Entregar los recursos de los inversionistas a los solicitantes. Previo a la entrega, los inversionistas deben poder retirar sus recursos sin restricción o cargo alguno.
  • Establecer esquemas para que la IFC comparta los riesgos con los inversionistas (alineación de incentivos).
  1. Contar con mecanismos de segregación de operaciones para que los inversionistas puedan identificar exactamente de qué tipo se trata.

Las IFC son responsables de los daños y perjucios causados si contravienen estas disposiciones.

  • Las IFC no pueden garantizar rendimientos, retornos o garantizar el éxito de un proyecto.
  • No pueden ser solicitantes de una IFC, la misma IFC, personas relacionadas o con poder de mando.

Artículo 21 tercer párrafo: “Las instituciones de financiamiento colectivo deberán abstenerse de enajenar o ceder a las Personas Relacionadas y personas que tengan Poder de Mando en las respectivas instituciones de financiamiento colectivo, bajo cualquier título, los créditos, préstamos, mutuos o demás financiamientos celebrados entre los respectivos Clientes a través de dichas instituciones”.

Preguntas:

  • ¿Cómo podrían ceder o enajenar algo de lo que no son titulares? La plataforma meramente contacta a los inversionistas y a los solicitantes, no es titular del crédito en ningún momento.
  • ¿Qué efectos fiscales tiene si la devolución del mutuo la hiciera un tercero como la IFC en vez del solicitante?

 

INSTITUCIONES DE FONDOS DE PAGO ELECTRÓNICO

Artículo 22.- “Los servicios realizados con el público de manera habitual y profesional, consistentes en la emisión, administración, redención y transmisión de fondos de pago electrónico, por medio de los actos que a continuación se señalan a través de aplicaciones informáticas, interfaces, páginas de internet o cualquier otro medio de comunicación electrónica o digital, solo podrán prestarse por las personas morales autorizadas por la CNBV, previo acuerdo del Comité Interinstitucional, como instituciones de fondos de pago electrónico”.

¿Qué se considera un Fondo de Pago Electrónico (FPE)?

En términos del artículo 23 de la Ley Fintech, solamente se entiende que es un FPE cuando:

  • Sea un fondo contabilizado en un registro electrónico de cuentas transaccionales que lleve una IFPE.
  • Quede referido a un valor monetario o número determinado de activos virtuales.
  • Corresponda a una obligación de pago a cargo del emisor. (Bitso realmente no es a cargo del emisor)
  • Sean emitidos contra la recepción de una cantidad de dinero o activos virtuales determinada. (Qué pasa en caso de un “fork”)
  • Sean aceptados por un tercero como recepción de la cantidad de dinero o activos virtuales respectiva. (Wallets)

¿Qué servicios pueden prestar las IFPE?

  1. Abrir y llevar una o más cuentas de fondos de pago electrónico.
  • En estas cuentas se hacen registros de abonos equivalentes a la cantidad de fondos de pago electrónico emitidos contra la recepción de una cantidad de dinero.
  • No hay una moneda estándar de FPE pero no justifica una redacción tan confusa.
  • Por dinero se entiende moneda nacional, extranjera o activos virtuales.
  1. Realizar transferencias de FPE entre sus clientes (mediante abonos y cargos).
  • Realizar transferencias de FPE de sus clientes a terceros, otros FRE y entidades financieras autorizadas.
  1. Entregar una cantidad de dinero o activos virtuales equivalente a la misma cantidad de fondos de pago electrónico en una cuenta de FPE mediante el respectivo cargo a dicha cuenta. (BITSO).
  2. El objeto social específico establecido en el artículo 25 de la Ley Fintech.

Expresamente no se consideran FPE los siguientes:

  1. Derechos derivados de programas de lealtad o recompensa que solamente sea aceptados por las personas morales que los emiten o por sociedades afiliadas. Las sociedades afiliadas no pueden exceder del 20% de los comercios que reciban pagos electrónicos a través de operaciones con tarjeta por parte de las personas morales. (Puntos BBVA o American Express).
  2. Montos por pago anticipado de la adquisición de bienes los servicios que solo puedan ser aceptados por el emisor o sociedades que pertenezcan al mismo Grupo Empresarial.
  • Depósitos irregulares en Entidades Financieras.
  1. Recursos objeto de las transmisiones de dinero que las Entidades Financieras realicen en términos de la Ley General de Organizaciones Y Actividades Auxiliares De Crédito.
  • Las IFPE no pueden pagar intereses, rendimientos o beneficios monetarios a sus clientes.
  • Las IFPE deben poder reembolsar a solicitud del cliente la cantidad en moneda nacional o activos virtuales siempre que estos no sean parte de una orden de pago en ejecución y sujeto a los términos del contrato con el cliente

Otra excepción federal al testamento: Los clientes deben designar beneficiarios quienes serán, en caso de fallecimiento, los legítimos propietarios de esos activos.

ACTIVOS VIRTUALES

Se considera como un activo virtual la representación de valor registrada electrónicamente y que es:

  • Utilizada por el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos, (Ripple)
  • Cuya transferencia púnicamente puede hacerse a través de medios electrónicos. (Paper wallet).

*Comentemos brevemente Bitcoin, Ethereum, Ripple y los ICO.

  • Únicamente se puede operar con los activos virtuales que determine BANXICO.

 

DISPOSICIONES GENERALES

AUTORIZACIONES:

  • Artículo 35.- La autorización para operar como ITF la otorga la CNBV DISCRECIONALMENTE, previo acuerdo del CI.
  • El Comité (formado por 6 miembros) aprueban las bases que rigen su propia organización y funcionamiento.
  • Las ITF ÚNICAMENTE pueden ser Sociedades Anónimas y sus estatutos sociales deben contener cláusulas específicas.
  • Un requisito indispensable son oficinas físicas.
  • La CNBV publica en el DOF las autorizaciones.

Los requisitos específicos para presentar una solicitud se encuentran en el artículo 39 de la Ley Fintech.

  • Las sociedades ya constituidas pueden solicitar autorización para operar como ITF pero deben presentar su proyecto de modificación de estatutos.
  • La transmisión de acciones solamente puede llevarse a cabo previa autorización de la CNBV, y las sociedades no deben inscribir las transmisiones en sus libros corporativos si no se cuenta con la misma. La pena por contravenir esta disposición es del 50% al 150% del valor de las acciones y la suspensión de los derechos corporativas que derivan de dichas acciones.

*La pena es mayor que el principal lo cual es muy atípico y cuestionable.

  • La CNBV y BANXICO pueden corroborar la veracidad de la información con dependencias y entidades de la Administración Pública Federal así como con organismos extranjeros con funciones similares.
  • En el artículo 46 limita el monto total que una IFPE puede mantener en una cuenta de dinero a la vista de un Cliente determinado a un millón de UDIS ($5`747,400.00 pesos) o el doble de la cantidad más alta de fondos de pago electrónico que dicha institución haya redimido en el último año.

La SHCP puede autorizar a las ITF para realizar operaciones análogas o conexas a las que hayan sido autorizadas oyendo previamente a la CNBV y BANXICO.

  • La CNBV dictará prácticamente todo sobre cómo deben llevarse a cabo y presentarse los Estados Financieros, incluyendo la dictaminarían por un auditor externo de los mismos. Dichos auditores tienen estrictas responsabilidades en caso de error o negligencia frente a las ITF.
  • Las ITF pueden utilizar la FIEL o cualquier otra forma de autenticación para identificar a sus clientes. Estas formas producirán los mismos efectos que la firma autógrafa.

*En caso de fusión de una ITF como fusionada, automáticamente se anula la autorización.

*En caso de escisión, únicamente la escindente que subsista conservará la autorización.

INTERFAZ DE PROGRAMACIÓN DE APLICACIONES (API)

  • Esta sección es absolutamente indispensable pues determina la viabilidad de una gran cantidad de startups.

El Artículo 76 establece que las Entidades financieras, los transmisores de dinero, las sociedades de información crediticia, las Cámaras de compensación…, las ITF y las sociedades autorizadas para operar con modelos novedosos están OBLIGADAS establecer interfaces de programación con el objeto de compartir los datos e información siguiente:

LA CAJA DE ARENA (REGULATORY SANDBOX)

  • Tal como hemos visto a lo largo del curso, las startups de Fintech tienen el potencial de generar un importante crecimiento económico, no obstante en un inicio son frágiles, con poco presupuesto y con acceso limitado a financiamiento.
  • Uno de los costos más altos para una startup es dar cumplimiento a las disposiciones legales. Una regulación estricta simplemente inhibe que nazcan nuevas empresas de Fintech o que las existentes dejen de operar.
  • En países que entienden el entorno Fintech, se han desarrollado esquemas donde las empresas que van empezando sus operaciones en rubros determinados, bajo estricta vigilancia y sin exceder de ciertos parámetros se encuentran prácticamente libres de regulación. Una vez que la idea ha probado su viabilidad y funcionalidad se formaliza y es entonces cuando debe iniciar con el pleno cumplimiento legal.
  • En la Ley FIntech lo más parecido son las autorizaciones temporales (Título IV). Estas autorizaciones son discrecionales, condicionadas, revocables y se basan en conceptos que serán determinados en leyes secundarias.
  • El artículo 85 establece que: “A las sociedades autorizadas para operar Modelos Novedosos les será aplicable lo dispuesto en los Títulos I y Vii y el Capítulo IV del Título III de la presente Ley, así como los artículos 48, tercer párrafo y 58 de este ordenamiento.”

*Las instituciones de crédito podrán realizar operaciones con los activos virtuales que determine el Banco de México.

SANCIONES

  • Las sanciones establecidas en la Ley Fintech son de tres tipos: administrativas (suspensión o revocación de la autorización / multas) y de carácter penal. Nos enfocaremos en las sanciones penales por ser las más graves.

 

¿Y CUANTO TIEMPO TIENEN LAS AUTORIDADES PARA EMITIR LAS REGLAS GENERALES?

¿Y SI PREVIO A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY YA ESTOY OPERANDO COMO IFT?

El artículo Octavo transitorio establece que se debe dar cumplimiento a la obligación de solicitar autorización ante la CNBV en un plazo que no exceda de 12 meses a partir de que entren en vigor las disposiciones de carácter general.

Dichas personas morales podrán continuar realizando estas actividades hasta en tanto la CNBV resuelva su solicitud pero deben publicar esta situación en su página de internet.

Nota:

Uno de los requisitos para obtener autorización (Art. 36 Fracc IV) es fijar el capital mínimo que determine la CNBV en estatutos sociales. Ese capital mínimo se encuentra definido en el artículo 55, el cual a su vez se encuentra contemplado en el artículo tercero transitorio fracción III que le da a la CNBV un plazo de 24 meses para emitir la regla general que permitirá determinar el capital social mínimo.

Uno de los requisitos indispensables puede ser emitido hasta en 24 meses, mas 6 meses del plazo del análisis y resolución, las empresas que actualmente estén operando podrían hacerlo sin problema hasta agosto del año 2020.

PRIVACIDAD/PROPIEDAD DE DATOS

Introducción

  • Hoy en día uno de los derechos más importantes y vulnerables es la privacidad.
  • Esto se refleja en el uso indiscriminado de nuestros datos personales obtenidos, especialmente, por medios electrónicos.
  • Prácticamente, toda nuestra información se encuentra en nuestro teléfono inteligente o en nuestro perfil de navegador (las ubicaciones regulares, nuestra actividad física, los sitios de internet que visitamos y qué buscamos en ellos).
  • No nos es extraño que la publicidad que recibimos en la web esté completamente personalizada, cuando de hecho debería ser alarmante, ya que en cualquier momento alguien podría darle un mal uso a dicha información.
  • Usualmente, esta información es recabada por algoritmos inteligentes que actúan de manera automática sobre millones de usuarios, pero que fácilmente pueden ser objeto de transacciones entre grandes compañías, o utilizados de mala manera por particulares.
  • Por ello, existe una preocupación, en al ámbito mundial, en regular a los entes identificables que recaban información personal para que los titulares de los datos sepan qué se hace con la información y cuenten con mecanismos para el control de sus datos.
  • México no es la excepción, aunque sí vamos a un ritmo bastante lento en comparación con otros países.

 

Ámbito Nacional

  1. Constitución y jurisprudencia
  • El derecho a la privacidad está contemplado en el artículo 16 de la Constitución, que establece en su primer párrafo: “Nadie puede molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.”
  • La jurisprudencia establece la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, por otro lado, la Constitución reconoce también la importancia de la intimidad personal.[10]
  • En el caso específico de la privacidad o intimidad en su vertiente de datos personales, el derecho se reconoce, pero entra en conflicto con otros derechos, como la libertad de expresión o el derecho al acceso a la información.
  • Por ello, en la Constitución se intenta hacer un balance entre estos derechos de manera tal que en su ejercicio, se pueda ponderar cuál principio debe prevalecer en el caso acaso.
  • Constitucionalmente, entonces, se reconoce el derecho a la intimidad, a la vida privada, a la protección de los datos personales, pero también el derecho al acceso a la información (pública), a la libertad de expresión, los cuales en algún punto habrán de entrar en conflicto: ¿qué es más importante, resguardar los datos personales de una persona que se vea envuelta en un escándalo monetario, por ejemplo, o permitir la libertad de expresión de la prensa? La solución a estos conflictos se construye mediante la resolución de casos jurisdiccionales, y está ligada a la construcción de nuevos derechos conceptuales, como el “derecho al olvido”.
  • El derecho al olvido no está reconocido expresamente por la Constitución mexicana, es un derecho de construcción jurisdiccional que tiene su origen en España y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
  • En México, existió un caso muy sonado acerca de un empresario que se vio envuelto en un escándalo de corrupción en 2007, en 2014 solicitó a Google que retirara de los resultados relacionados a la búsqueda de su nombre los enlaces a las notas que hablaban de ese tema, pues dañaban su imagen personal y su honra, y habían tenido repercusiones en su situación económica.
  • Google se negó a escuchar su petición, por lo que acudió directamente al INAI, organismo que le dio la razón y ordenó a Google quitar los mencionados enlaces de sus resultados de búsqueda. Esta decisión ha sido cuestionada por organizaciones civiles que luchan por la libertad de expresión, pues si bien la nota original no es eliminada de la web, evitar que los buscadores la arrojen en sus búsquedas, significa una reducción al tráfico de la nota y se puede entender como un acto de censura.
  • Una solución alternativa que proponen algunos expertos es el ejercicio del derecho de réplica o rectificación, así el lector tiene la información completa, o las dos versiones de la historia, y éste emitirá un juicio informado.

 

LEYES DE PROTECCIÓN DE DATOS

  • De manera estructural, en México el organismo encargado de la protección y dispersión de la información es el INAI (Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales).
  • Este instituto es un órgano constitucional autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía técnica, de gestión, capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y determinar su organización interna, responsable de garantizar el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública y a la protección de datos personales en posesión de los sujetos obligados en los términos que establezca la ley.
  • El Instituto está integrado por siete Comisionados, aprobados, tras convocatorias abiertas al público para postular, por el Senado de la República, con el aval del Presidente de la República.
  • Este Instituto está encargado de la interpretación, resolución y cumplimiento de las leyes sobre protección de datos personales, ya sea en posesión de sujetos obligados (gubernamentales o que erogan recursos públicos) o en posesión de los particulares.

LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN POSESIÓN DE LOS PARTICULARES.

  • La Ley tiene por objeto la protección de los datos personales en posesión de particulares, para regular su tratamiento legítimo, controlado e informado. Esto, para el efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las personas.
  • Aplicable a las personas, físicas o morales, de carácter privado que traten datos personales. Estos comprenden: cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable.
  • Por otro lado, existen los datos personales sensibles: aquellos datos personales que afecten a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. [origen racial o étnico, estado de salud presente y futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, preferencia sexual.]

SUJETOS:

  • Titular: La persona física a quien corresponden los datos personales.
  • Responsable: Persona física o moral de carácter privado que decide sobre el tratamiento de datos personales.
  • Encargado: La persona física o jurídica que sola o conjuntamente con otras trate datos personales por cuenta del responsable.
  • Tercero: La persona física o moral, nacional o extranjera, distinta del titular o del responsable de los datos.
  • Principios en materia de tratamiento de datos personales (común a ambas leyes):
  1. Licitud: al recabar y tratar los datos;
  2. Finalidad: los datos recabados se hacen conforme a un fin;
  • Lealtad: confianza en el buen tratamiento;
  1. Consentimiento: expreso (cualquier signo inequívoco) o tácito (no oposición). Los datos financieros o patrimoniales, así como los datos personales sensibles requieren consentimiento expreso.
  2. Calidad: calidad en el tratamiento y almacenamiento;
  3. Proporcionalidad: son necesarios para la finalidad;
  • Información: el titular estará informado del tratamiento que se le dará;
  • Responsabilidad: el tratamiento se hará de manera responsable.
  • Excepciones al consentimiento (artículo 10):
    1. El tratamiento de datos personales esté previsto en una Ley;
    2. Los datos figuren en fuentes de acceso público;
  • Los datos personales se sometan a un procedimiento previo de disociación;
  1. Tenga el propósito de cumplir con obligaciones derivadas de una relación jurídica entre el titular y el responsable;
  2. Exista una situación de emergencia que potencialmente pueda dañar a un individuo en su persona o en sus bienes;
  3. Cuando sean indispensables para la atención médica;
  • Se dicte resolución de autoridad competente.
  • Artículo 36 para la transferencia de los datos, será necesario que se le informe al titular de dicha circunstancia, así como el tratamiento que se le pretende dar, excepto en los casos señalados anteriormente contemplados en el artículo 37.
  • Transferencias de datos que se pueden llevar a cabo sin el consentimiento del titular (artículo 37):
  1. Cuando la transferencia esté prevista en una Ley o Tratado en los que México sea parte;
  2. Cuando la transferencia sea necesaria para la prevención o el diagnóstico médico, la prestación de asistencia sanitaria, tratamiento médico o la gestión de servicios sanitarios;
  • Cuando la transferencia sea efectuada a sociedades controladoras, subsidiarias o afiliadas bajo el control común del responsable, o a una sociedad matriz o a cualquier sociedad del mismo grupo del responsable que opere bajo los mismos procesos y políticas internas;
  1. Cuando la transferencia sea necesaria por virtud de un contrato celebrado o por celebrar en interés del titular, por el responsable y un tercero;
  2. Cuando la transferencia sea necesaria o legalmente exigida para la salvaguarda de un interés público, o para la procuración o administración de justicia;
  3. Cuando la transferencia sea precisa para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial, y
  • Cuando la transferencia sea precisa para el mantenimiento o cumplimiento de una relación jurídica entre el responsable y el titular.
  • Obligaciones del responsable:
  1. Que los datos sean pertinentes, correctos y actualizados;
  2. Cancelarlos cuando dejen de ser necesarios para el cumplimiento de las finalidades previstas en el aviso de privacidad;
  • El tratamiento sólo puede hacerse para las finalidades establecidas en el aviso de privacidad y por el menor tiempo posible.
  1. Velar por el cumplimiento de los principios de protección de datos personales.
  2. Informar a los titulares de los datos la información que se recaba y con qué fines, a través del aviso de privacidad.
  • Aviso de Privacidad. Se podrá poner a disposición en tres modalidades (Lineamientos derivados del artículo 43, fracción III, de la Ley):
  1. Aviso de privacidad integral: cuando éste contenga la totalidad de los elementos informativos a los que refieren los artículos 8, 15, 16, 33 y 36 de la Ley, y 14, 30, 41, 68, 90 y 102 de su Reglamento, y el Vigésimo de los presentes Lineamientos;
  2. Aviso de privacidad simplificado: cuando el aviso de privacidad contenga los elementos informativos a los que refieren los artículos 17, fracción II de la Ley y 27 de su Reglamento, y el Trigésimo cuarto de los presentes Lineamientos, y
  • Aviso de privacidad corto: cuando el aviso de privacidad sea redactado en los términos del artículo 28 del Reglamento de la Ley y del Trigésimo octavo de los presentes Lineamientos.
  • Artículo 16 (de la Ley): el Aviso de Privacidad deberá contener al menos la siguiente información:
  1. La identidad y domicilio del responsable que los recaba;
  2. Las finalidades del tratamiento de datos;
  • Las opciones y medios que el responsable ofrezca a los titulares para limitar el uso o divulgación de los datos;
  1. Los medios para ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley;
  2. En su caso, las transferencias de datos que se efectúen, y
  3. El procedimiento y medio por el cual el responsable comunicará a los titulares de cambios al aviso de privacidad, de conformidad con lo previsto en esta Ley.
  • Derechos ARCO de los titulares:

Acceso;

Rectificación;

Cancelación;

Oposición.

  • Ejercicio de los derechos ARCO: serán exigibles frente al responsable en cualquier momento. El responsable debe tener una persona encargada de dar respuesta a las solicitudes que reciba. El responsable deberá dar respuesta en un plazo de 20 días.
  • Si no estuviera conforme, existe un procedimiento de protección de datos que se solventará frente al INAI. La solicitud deberá presentarse ante el INAI dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que se comunique la respuesta al titular por parte del responsable. Si no recibió respuesta, podrá hacerlo a partir de que finalice el plazo que el responsable tenía para dar respuesta.
  • El pazo máximo para dictar la resolución en el procedimiento de protección de datos será de 50 días, a partir de la fecha de presentación de la solicitud.
  • En contra de las resoluciones del Instituto, procede el juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
  • Además, el Instituto tiene la facultad de iniciar procedimientos de verificación, de oficio o a petición de parte, para constatar que las disposiciones aplicables son respetadas por los sujetos responsables.
  • Por último, el INAI tiene facultad de sancionar los incumplimientos de los que conozca, por lo que podrá imponer multas que pueden ir hasta los 320,000 días de salario mínimo vigente en la Ciudad de México (más de 25 millones de pesos).
  • Como se observa, el tratamiento de datos en operaciones de Big Data debe hacerse en estricto apego a la ley. Cuando se hace una disociación, esto es que los datos no puedan relacionarse a un individuo en particular, el tratamiento puede hacerse con menos cuidado, pues no se expone la esfera individual de nadie, pero la manera en que se recaban, con plena claridad de los fines que se buscan, es fundamental para hacer el análisis de manera legal.

 

LEY GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN POSESIÓN DE SUJETOS OBLIGADOS.

  • Esta ley tiene por objeto establecer las bases, principios y procedimientos para garantizar el derecho a la protección de los datos personales en posesión de sujetos obligados.
  • Los sujetos obligados en términos de la ley son, en el ámbito federal, estatal o municipal, cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos.
  • En muchos sentidos, esta Ley recupera lo establecido por la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, pero orientado a dependencias gubernamentales. Esto es, los sujetos obligados deberán actuar conforme a los mismos principios y existirán procedimientos muy similares.
  • La razón por la que no se profundiza tanto en esta ley, es porque no es directamente aplicable a particulares, salvo que acudieran en calidad de titulares.

 

Implementación y problemas

  • En otros países estos derechos (de acceso y protección de datos) están mucho más desarrollados y su ejercicio y exigencia ya es algo cotidiano. El Reino Unido es de los pioneros en el tema (la Data Protection Act es de 1998, bastantes años adelante del marco nacional).
  • La implementación no ha sido sencilla, pues no todos están informados de las obligaciones que tienen a su cargo en esta materia (nada sorpresivo en un país cuyo PIB se compone en más de una quinta parte por recursos provenientes de la economía informal). Aunque el desconocimiento de la ley no exime su cumplimiento, las campañas de educación en e implementación de sistemas para la protección de datos no han sido suficientes, pero están rindiendo frutos. Por ejemplo, INFODF señaló que las solicitudes sobre derechos ARCO en 2015 representó un aumento del 34.08% respecto a 2014, es decir, las personas están más conscientes de sus derechos en el ramo.
  • Es decir, existen dos ámbitos que deben tenerse en cuenta: la concientización de las obligaciones que surgen por el trato de datos personales y la de los derechos con que los titulares cuentan.
  • Un tema de por sí complicado es el otorgamiento del consentimiento a través de medios electrónicos, pues cada vez más es el medio de contratación predilecto.
  • La legislación nacional es bastante limitada al respecto, pues sólo lo reconoce como un medio para externar el consentimiento de manera expresa, sin ahondar mucho en cómo debería asegurarse de quién es el que lo otorga, pues bien podría tratarse de un robo de identidad o de usuarios anónimos.
  • En 2016, el INEGI llevó a cabo la Encuesta Nacional de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales (ENAID). Aun no hay una presentación formal de los resultados, aunque los tabulados ya están disponibles en la página de dicho instituto.
  • Los números son claros, prácticamente todos los adultos encuestados han compartido en redes sociales sus datos personales, incluso datos financieros (aproximadamente un 1% de los encuestados).
  • Por su parte, a Instituciones Públicas o Empresas estos son los datos compartidos y el porcentaje:

 

  • La encuesta sólo refuerza la percepción general que existe sobre la transferencia enorme de datos personales que se da en el día a día actualmente. Por ello, sería importante que los titulares estén conscientes de a quién transfieren esa información, con qué fin y la manera en que dichos datos son tratados y almacenados.

 

ÁMBITO NACIONAL EN PROTECCIÓN DE OBRA

Constitución y jurisprudencia

  • La Constitución reconoce el derecho a la protección de las obras e inventos, lo cual permite que se puedan registrar o patentar sin incurrir en actuaciones monopólicas. Dicho reconocimiento, se hace a manera de excepción de lo que el artículo 28 considera como monopolios. Sin embargo, no se ahonda mucho más a nivel constitucional.

LEYES DE PROTECCIÓN DE OBRA

  • Existen dos ordenamientos principales en la protección de obras intelectuales:
  • LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
  • LEY FEDERAL DE DERECHO DE AUTOR

La LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL tiene por objeto, entre otros, la protección de la propiedad industrial mediante la regulación y otorgamiento de patentes de invención, registros de modelos de utilidad, diseños industriales, marcas y avisos comerciales; publicación de nombres comerciales; declaración de protección de denominaciones de origen, y regulación de secretos industriales.

  • En primera instancia parece que un algoritmo encuadraría en los objetos de protección de la Ley de la Propiedad Industrial. Sin embargo, nos daremos cuenta que el tema no es tan sencillo.
  • En materia de Propiedad Industrial, la máxima autoridad (aunque sus decisiones son atacables por medios jurisdiccionales) es el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI). El IMPI es un organismo descentralizado de la Secretaría de Economía cuyos órganos de administración son una Junta de Gobierno (conformada por 10 miembros) y un Director General.
  • La Junta de Gobierno se conforma por las siguientes personas: (1) el Secretario de Economía; (2) un representante designado por la Secretaría de Economía; (3) dos representantes designados por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; (4) un representante de la Secretaría de Relaciones Exteriores; uno de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación; uno del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, y uno del Centro Nacional de Metrología.
  • Como se señaló, el IMPI se encarga de proteger distintos conceptos:
  • Patentes: se considera invención toda creación humana que permita transformar la materia o energía que existe en la naturaleza para su aprovechamiento por el hombre y la satisfacción de sus necesidades concretas. Serán patentables las invenciones nuevas, resultado de una actividad inventiva y susceptibles de aplicación industrial. (Artículos 15 y 16 LPI).
  • Modelos de utilidad. Se consideran modelos de utilidad los objetos, utensilios, aparatos o herramientas que como resultado de una modificación en su disposición, configuración, estructura o forma, presenten una función diferente respecto de las partes que lo integran o ventajas en cuanto a su utilidad. Serán registrables aquellos que sean nuevos y susceptibles de aplicación industrial.
  • Diseños Industriales. Dibujos y diseños industriales con fines de ornamentación
  • Secretos industriales. Toda información de aplicación industrial o comercial que guarde una persona con carácter confidencial que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma.
  • Marcas. Todo signo visible que distinga productos o servicios de otros de su misma especia o clase en el mercado. Son registrables (i) las denominaciones y figuras visibles, suficientemente distintivas, susceptibles de identificar los productos o servicios que se apliquen o traten de aplicarse, frente a los de su misma especie o clase; (ii) las formas tridimensionales; (iii) los nombres comerciales y denominaciones o razones sociales (con excepciones); (iv) el nombre propio de una persona física, siempre que no se confunda con una marca registrada o un nombre comercial publicado.
  • Avisos comerciales. Frases comerciales u oraciones que tengan por objeto anunciar al público establecimiento o negociaciones comerciales, industriales o de servicios, productos o servicios para distinguirlos de los de su especie.
  • Nombres comerciales. El nombre comercial de una empresa o establecimiento industrial, comercial o de servicios y el derecho a su uso exclusivo estarán protegidos, sin necesidad de registro. La protección abarcará la zona geográfica de la clientela efectiva de la empresa o establecimiento al que se aplique el nombre comercial y se extenderá a toda la República si existe difusión masiva y constante a nivel nacional del mismo.
  • Denominación de origen. El nombre de una región geográfica del país que sirva para designar un producto originario de la misma, y cuya calidad característica se deban exclusivamente al medio geográfico, comprendido en éste los factores naturales y los humanos.
  • Si bien en muchos países, como Estados Unidos, se puede proteger un programa computacional mediante las leyes de propiedad industrial, en México la Ley de la Propiedad industrial excluye expresamente como invención a los programas computacionales, lo que los hace no registrables a través de una patente o cualquier medio de los que contempla la ley de la materia. Otra forma de verlo, es a través del algoritmo en sí mismo, que no deja de ser una fórmula matemática, por lo que estaría excluido de cualquier registro.
  • Por su parte, la LEY FEDERAL DE DERECHO DE AUTOR tiene como objeto la protección de las obras literarias o artísticas.
  • Sin embargo, expresamente dedica un capítulo a los programas de computación y las bases de datos. (Se entiende por programa de computación la expresión original en cualquier forma, lenguaje o código de un conjunto de instrucciones que, con una secuencia, estructura y organización determinada tiene como propósito que una computadora o dispositivo realice una tarea o función específica – 101).
  • Los programas de computación se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o de código objeto.
  • Las bases de datos o de otros materiales legibles por medio de máquinas o en otra forma, que por razones de selección y disposición de su contenido constituyan creaciones intelectuales, quedarán protegidas como compilaciones. Dicha protección no se extenderá a los datos y materiales en sí mismos.
  • Entonces, ¿cómo se protege una obra literaria? La creación de una obra conlleva dos tipos de derechos, al menos, (i) derechos morales y (ii) patrimoniales.
  • El derecho moral es el derecho a ser reconocido como el autor de una obra. Por ello, el autor es el único, primigenio y perpetuo titular de este derecho que, además, es inalienable, imprescriptible irrenunciable e inembargable.
  • El derecho patrimonial confiere al autor el derecho de explotar de manera exclusiva sus obras, o de autorizar a otros su explotación, en cualquier forma, dentro de los límites establecidos por la LFDA.
  • En el caso de programas de computación, se cede la licencia de uso a quien paga por ello, pero la propia ley permite que se limite a un uso personal o empresarial. Es decir, le otorga al autor del programa la facultad de prohibir el arrendamiento o uso a personas distintas del comprador.
  • También, a diferencia de las obras literarias, no hay límite para el plazo de cesión de derechos en materia de programas de computación.
  • El derecho patrimonial sobre un programa de computación comprende la facultad de autorizar o prohibir:
  1. La reproducción permanente o provisional del programa en todo o en parte, por cualquier medio y forma;
  2. La traducción, la adaptación, el arreglo o cualquier otra modificación de un programa y la reproducción del programa resultante;

III. Cualquier forma de distribución del programa o de una copia del mismo, incluido el alquiler, y

  1. La decompilación, los procesos para revertir la ingeniería de un programa de computación y el desensamblaje.
  • Toda obra que quiera ser protegida por la LFDA deberá ser inscrita en el Registro Público del Derecho de Autor. El artículo 162 señala que Las obras literarias y artísticas y los derechos conexos quedarán protegidos aun cuando no sean registrados. Si se hace una interpretación armónica con el tratamiento de los programas de computación como obras literarias, éstos deberían estar protegidos aún cuando no se hayan inscrito, pero la publicidad del registro de certeza sobre la prelación y presunción de autoría.
  • La autoridad en materia de Derecho de Autor será el Instituto Nacional del Derecho de Autor que es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Cultura. Sin embargo, los procedimientos derivados de controversias sobre la aplicación de la LFDA serán competencia de los tribunales federales, aunque si sólo afectan intereses particulares, a elección del actor, podrán conocer los tribunales locales. No obstante lo anterior, existe un procedimiento administrativo de mediación que se solventa ante el Instituto.
  • Las faltas derivadas por no respetar la LFDA, con independencia de los procedimientos civiles o penales que se pudieran suscitar entre las partes, acarrean la imposición administrativa de sanciones por parte del Instituto.

Módulo 3:

WORKSHOP

Supuesto:

Un cliente les ha pedido su opinión sobre el siguiente modelo de negocio:

Una plataforma en línea cuyo objeto será el traspaso de negocios que actualmente se encuentren funcionando. Estos negocios son administrados por sociedades y se venderá una participación (equity) de dichas sociedades a los inversionistas que así lo deseen por medio de la plataforma.

Adicionalmente, los inversionistas podrán tener su dinero en una o más sociedades e incluso en una cuenta virtual mientras deciden qué proyecto fondear. Estos recursos que se encuentren en la cuenta virtual pueden transferirse entre usuarios de la plataforma.

  • ¿Qué modelo o modelos de de negocio consideras que le son aplicables?
  • ¿Qué regulación le aplica en términos de la Ley Fintech?
  • ¿Qué elementos consideran indispensables para poder iniciar operaciones?
  • ¿Qué retos presentan un mayor riesgo para los inversionistas?
  • ¿Cómo consideran que podría utilizarse un algoritmo para volver más eficiente este modelo de negocio?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Mark Fenwick, Joseph A. McCaherny y Erik Vermeulen, Fintech and Financing of Enterpreneurs: From Crowdfunding to Marketplace Lending, Tilburg University, 2017, P.p. 33

[2] David Groshof, Kurtis Urien y Alex Nguyen, Crowdfunding 6.0, P.p. 6

[3] Mark Fenwick, Joseph A. McCaherny y Erik Vermeulen, Fintech and Financing of Enterpreneurs: From Crowdfunding to Marketplace Lending, Tilburg University, 2017, P.p. 11

[4] Diego Herrera, Alternative Finance Regulation in Latin America and the Caribbean, Inter-American Development Bank, 2016, P.p. 2

[5] James Surowiecki, The Wisdom of the Crowds, First Anchor Books, Estados Unidos de América, 2005.

[6] Mark Fenwick, Joseph A. McCaherny y Erik Vermeulen, Fintech and Financing of Enterpreneurs: From Crowdfunding to Marketplace Lending, Tilburg University, 2017, P.p. 12

[7] Dirk Zetzsche y Christina Preiner, Crossborder Crowdfunding: Towards a single crowdfunding market for Europe, European Banking Institute, Luxemburgo, 2017, P.p. 1

[8] Dirk Zetzche y Christina Preiner, Crossborder Crowdfunding, European Banking Institute, Luxemburgo, 2017, P.p. 18.

[9] Diego Herrera, Alternative Finance Regulation in Latin America and the Caribbean, Inter-American Development Bank, 2016, P.p. 14

 

[10] DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y DERECHO A LA PRIVACIDAD. SU LIMITACIÓN ES EXCEPCIONALÍSIMA Y CORRESPONDE A LA AUTORIDAD JUSTIFICAR SU AFECTACIÓN.

 

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